【廢】
跟在做法律實務工作的朋友聊天感覺很齷齪(壓迮)，
做法哲學或基法的人(特別是研究生)很喜歡把法律生或法律實務工作者貶低為法匠。
原本沒有這種感覺，但今天一聊真的有代溝在。
從作為法理學基本概念的強、弱自由裁量權的區分(strong, weak discretion)對方完全不清楚。
到後來在討論到法官造法的問題的時候，我提及中華民國法律的法官實務中其實帶有海洋法系的特色，也就是判例的「事實上的拘束力」，即會受到過往判例影響但可「不具理由，而不依判決先例中所持見解從事裁判」(黃茂榮，2011，p.7)；但法官要在量刑上推翻判決先例時固然需要先以程序的實定法為基礎，它尚存推翻判決先例的空間，也就是加重或減輕量刑，但在此前提下法官依然需要有正當理由來支持他行使弱自由裁量權。
跟在做法律實務工作的朋友聊天感覺很齷齪(壓迮)，
做法哲學或基法的人(特別是研究生)很喜歡把法律生或法律實務工作者貶低為法匠。
原本沒有這種感覺，但今天一聊真的有代溝在。
從作為法理學基本概念的強、弱自由裁量權的區分(strong, weak discretion)對方完全不清楚。
到後來在討論到法官造法的問題的時候，我提及中華民國法律的法官實務中其實帶有海洋法系的特色，也就是判例的「事實上的拘束力」，即會受到過往判例影響但可「不具理由，而不依判決先例中所持見解從事裁判」(黃茂榮，2011，p.7)；但法官要在量刑上推翻判決先例時固然需要先以程序的實定法為基礎，它尚存推翻判決先例的空間，也就是加重或減輕量刑，但在此前提下法官依然需要有正當理由來支持他行使弱自由裁量權。
對於這種正當理由的提出，它主要體現在法律詮釋學上，此外還有對於既有實定法法條的補充或擴充解釋。
但我朋友一直跳針說中華民國法律實務不可能存在這類問題，他一方面主張他從來沒看過判決先例「事實上的拘束力」(我O.S.：它不用寫在判決書裏，所以除非做法院的民族誌田野訪談研究或跟法官有私交，不然當然不會看見)，因此「事實上的拘束力」不存在；另一方面又在跳針說「法條補充或擴充解釋」是違背刑法的「禁止類推適用」或「限縮解釋」原則。
但重點是，法官的本質就是法律的詮釋者，所以即便應然上法官應當限縮解釋，但實然上法官就是會進行詮釋或解釋這一法律實踐。
但我朋友一直跳針說中華民國法律實務不可能存在這類問題，他一方面主張他從來沒看過判決先例「事實上的拘束力」(我O.S.：它不用寫在判決書裏，所以除非做法院的民族誌田野訪談研究或跟法官有私交，不然當然不會看見)，因此「事實上的拘束力」不存在；另一方面又在跳針說「法條補充或擴充解釋」是違背刑法的「禁止類推適用」或「限縮解釋」原則。
但重點是，法官的本質就是法律的詮釋者，所以即便應然上法官應當限縮解釋，但實然上法官就是會進行詮釋或解釋這一法律實踐。
我給他看了黃/茂/榮的《法學方法與現代民法》p.7中所提及的「法院的裁判『形式上』固然不是，但在『事實上』卻具有法源的意義。惟無論如何，除非法院裁判中所持的見解已演變為習慣法，法院之裁判仍非獨立之法源，其拘束力基本上仍然依附在〔實〕定法上」。
給他看這段的用意是，我清楚中華民國法律是大陸法系，而形式上的拘束力也主要依法典為基礎，但判例依然在量刑上有著事實上的拘束力讓某些判例具有法源依據的意義或習慣法的特徵，而這也正是我所提及的「中華民國法律的法官實務中其實帶有海洋法系的特色」的部分。
給他看這段的用意是，我清楚中華民國法律是大陸法系，而形式上的拘束力也主要依法典為基礎，但判例依然在量刑上有著事實上的拘束力讓某些判例具有法源依據的意義或習慣法的特徵，而這也正是我所提及的「中華民國法律的法官實務中其實帶有海洋法系的特色」的部分。
然而我朋友質疑我說，我所引述的專書標題為《法學方法與現代民法》，所以這只可能出現在民事訴訟裡，雖然他依然覺得這種海洋法系的特色並不存在。但黃/茂/榮所參考的說法來自於O.A. Germann的《法律基礎的問題與方法》、K. Larenz的《法學方法論》和M. Kriele的《法律獲得理論》，這些著作都是針對基礎法學在做說明的，所以並不存在它只在民事訴訟案中才可能出現的狀況，他們所描述的可以說是大陸法系中的法官無可避免的身分，也就是法律詮釋者，他們的詮釋同時會受「獨立判決」原則跟「法的安定性」原則所拉扯，因此判例的「事實上的拘束力」是必然存在的。
結果我朋友只講了一句：「再講下去我會生氣」就強硬的結束了這個話題。雖然我知道不能以偏概全，但他真的有那種法匠的味道在。
結果我朋友只講了一句：「再講下去我會生氣」就強硬的結束了這個話題。雖然我知道不能以偏概全，但他真的有那種法匠的味道在。
