@Komikado - #107 同人線上講座：委託二三事。 偶然逛到在討論接案委託相關的偷偷說，覺得可...在#107委託講座的「關於委託的著作權歸屬」環節有討論過著作權法第12條的規定。具體來說，同人界裡常見的委託，通常是委託人出資（出錢，不能是免費）請創作者完成著作，就可能是著作權法第12條所說的「出資聘請他人完成著作」，會有以下幾種狀況：
（1）契約沒有特別約定，原則上以創作者為著作人（享有著作人格權及著作財產權），委託人只能利用該著作。
（2）契約約定創作者為著作人（享有著作人格權），委託人享有著作財產權。
（3）契約約定委託人為著作人（享有著作人格權及著作財產權）。

先前#107噗裡有提到最常見的委託情形，就是大家都沒有特別針對著作權歸屬的情形做特別約定（但那噗都已經2年多了，希望現在大家在委託時已經比較有這方面的意識惹），會是以上述（1）的情形居多，也就是創作者為著作人，委託人只能利用著作。當時只有提醒大家要特別約定具體的利用情形（也就是授權範圍的具體範圍），但沒有多說這裡的「委託人只能利用著作」是什麼。正好看到噗首的偷偷說（我本來是想說要來看一下大家會有爭議的狀況是什麼，結果不慎考古到陳年舊噗），就決定很遲地針對這點來發噗討論，也當作是對#107做個補充。

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偷偷說一開始的討論主題似乎是「委託人能對委託成品主張的權利到底有什麼」，假設的案例是「有人在委託前未有契約，而在委託完成付款後被繪師告知：只能收藏不能二次上傳公開/不可以作為頭像/只給有大水印的完稿/繪師可以把這張繪製委託人自創角色的圖出本盈利，那也只能自認倒楣嗎」，底下大概分成兩派說法，後續衍生出一大堆討論串，本想全部爬完，但老實說我後來也真的是看到眼花，不太清楚這兩派的說法到底是什麼、看起來也都有似是而非的地方，因此這噗不會直接去回應這兩派的論點，而是直接來回答偷偷說原始問題。

委託人能對委託成品主張的權利到底有什麼，首先要先判斷誰是著作權人，這點要看雙方的契約具體約定內容為何。誠如先前多次強調，「契約」未必是要白紙黑字簽署的合約條款，只要雙方當事人達成合意，合意內容本身就是民法上的「契約」，所以不會有「委託前未有契約」的情形發生（頂多是發生爭議時要怎麼舉證證明雙方確實有合意）。

那假設最常見的狀況，雙方在委託時沒有特別針對著作權歸屬的情形做特別約定，就會是上述（1）的情形，原則上以創作者為著作人（享有著作人格權及著作財產權）。也就是在雙方沒有約定的情況下，法律基於對創作者的保障，原則上將著作權全部歸給創作者，但這時候出資人出了錢卻什麼都沒有，也不是很合理，因此為求公平起見，第12條第3項就保障出資人可以「利用該著作」，也就是享有法定的利用權。但利用的範圍到哪，法條沒有說清楚，因此產生不少爭議。目前實務上大致看法是認為利用權並非毫無限制，仍然是要具體看雙方契約如何約定：「如雙方於出資聘用契約中有約定利用之方式、內容及範圍，則出資人得依其約定利用；如未約定，出資人得於出資目的範圍內利用該著作，亦即依其契約締結之目的範圍內利用，須視實際個案約定情形而定」。

上面短短幾句話裡就出現好幾個「約定」，或許看到這裡會有人疑惑：啊就已經沒有約定，要怎麼看實際個案約定情形？但這還是有可能的。即使在委託開始前雙方沒有明確直接切題討論著作要怎麼利用，但到底為何最一開始委託人會出錢委託、創作者基於什麼樣的緣由來完成著作，從討論過程都可能看得出一定的「出資目的範圍」。依同人委託蓬勃發展的程度，我確實頗難想像雙方在討論委託內容的時候完全不涉及任何目的及用途。以最常發生問題的圖為例，委託目的會直接影響圖片規格（大小、解析度等），一開始至少會有一些說好的委託目的/用途存在，應該不太會發生偷偷說假設案例裡說的「委託前完全沒有合意」，比較常見的是約定得不完整。

舉例來說，假設一開始委託人說需要放在網站上的頭貼，創作者也就畫了頭貼規格的圖片，雙方沒有進一步討論利用方式。頭貼畫完以後，著作權原則上都歸創作者，但這時候委託人可不可以利用？如果委託人屬於第12條第3項的出資人，應該可以容許他在「出資目的範圍」使用圖片，也就是雙方一開始說好的「需要頭貼」，雖然創作者是著作財產權人，但委託人可以把圖片當作頭貼使用，在做為頭貼所為的重製或改作等等，原則上不會侵害創作者的著作權。

這時候會有幾個情形可以再做討論：

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（1）委託人自己可以把圖片當頭貼使用，那可不可以拿去印周邊或用其他方式進行利用？
這裡暫時先不論解析度這些技術性問題，如果綜合當初的出資目的、契約合意範圍等情形來看，只有講好要做為頭貼使用，那委託人取得的利用權應該就只限於頭貼，而不及於其他利用方式。

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（2）委託人自己可以把圖片當頭貼使用，那委託人可不可以轉讓或授權其他人也把圖片做為頭貼使用？
答案是不行，因為第12條第3項只是規定出資人有權「利用」該著作，著作財產權的所有人還是創作者。可以合法授權的前提是你是著作財產權人本身，或是你有經著作財產權人同意可以再授權給他人。
詳情可參考這篇：出資人如何依著作權法第十二條第三項規定利用著作？

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（3）委託人自己可以把圖片當頭貼使用，創作者可不可以未經委託人同意，將頭貼作為自己使用，或放入作品集等作為其他利用？
這題是比較值得大家關心的一點，因為我覺得答案是可以的。如果契約沒有特別限制，創作者是著作權人，當然可以行使著作財產權人的所有權利。如上一題所說，第12條第3項只是規定出資人有權「利用」該著作，不會反客為主去限制創作者本於著作權人的地位來進行使用。更進一步說，創作者不只可以自己使用，也可以轉讓或再授權給其他人使用，他可以讓其他人使用那張頭貼，也可以把那張圖片放在自己的作品集出售。

如果委託人在意這一點，覺得自己都出錢了為何創作者可以爽爽用，最好的方式就是要在委託時和創作者講好，讓自己完全取得這張頭貼的著作權，也就是這噗最一開始說的「（2）契約約定創作者為著作人（享有著作人格權），委託人享有著作財產權」，甚至更好一點就是「（3）契約約定委託人為著作人（享有著作人格權及著作財產權）。」。如果約定著作權歸屬於委託人，委託人也根本不需要用第12條第3項來主張依委託目的來進行利用，而是可以本於著作權人的地位自由使用來做為頭貼、印周邊，也可以將頭貼進行轉讓或再授權了。但這當然也會涉及出資價格的問題，就要看雙方在委託時如何取得共識。

如果委託人沒有談到取得著作權，也建議至少和創作者說好具體而言自己可以怎麼利用委託作品（請羅列所有你要的用途），包含創作者是否應專屬授權自己利用（只有委託人能使用，連創作者＝著作權人都不可以用）等。其實，這些都是委託契約裡應該先事先講好的事，如果雙方有先講好，就也不會要用第12條第3項來進行主張（在最完整的情況下，一開始就說好依第12條第2項以契約約定著作權歸創作者，就同時談好第37條的授權範圍），也比較不容易產生授權不明確的爭議了。

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講到這裡其實也有些複雜了，最簡單粗暴的總結是：雙方在進行委託時，建議明確約定著作權歸屬及具體授權範圍；如果雙方沒有特別約定著作權歸屬，至少要詳細約定具體的利用方式（也就是委託人可以在什麼樣的情形下如何利用著作）。如果都沒有約定，事後發生爭議，委託人固然可以嘗試主張第12條第3項的利用權，但「出資目的範圍」具體而言包含到什麼範圍，因此發生的爭議就得上法院判斷，且委託人必須依個案情形舉證自己沒有侵權的問題。

第12條第3項其實還有滿多可以討論的細節，但我也沒有什麼深入研究，就大概講到這裡。有興趣的人可以再參考以下文章：
第十二條 - 著作權筆記
[判決筆記]受聘人享有著作財產權時，出資人得利用著作的範圍（2020/9更新） – 學知群議_吳尚昆律師

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順便說一下最近難得又想起這個帳號，想要做點什麼（不然我也不會花我的寶貴假日寫這麼長一篇），徵求一下除了公布LINE截圖以外「在噗浪上常見／常發生的法律問題」，可直接投提問箱，我再來看看有沒有什麼我可以做的。另外也說一下如果覺得這噗對你有幫助，歡迎投個噗幣讓我改改錯字。